Fondamenti e Struttura del Diritto Musulmano: Fonti, Principi e l'Istituzione del Matrimonio (Nikah)

Il Diritto Musulmano: Un Prerequisito Culturale e Giuridico

Si tratta di un sistema con poche analogie con la terraferma. Per questa trattazione, si considerano una serie di questioni fondamentali:

• Per i musulmani non vi è alcuna differenza tra Stato e religione. La sua esistenza è embedded (legata) nel monismo culturale, una circostanza che influenza lo sviluppo del sistema di regole. I vincoli religiosi, cioè i diritti e i doveri del diritto islamico classico, permeano la qualità dell'essere musulmano, in un regime che difficilmente può godere delle garanzie necessarie affinché possa assumere pienamente un campo dualistico.
• Nei paesi islamici vige la struttura che caratterizza la teocrazia islamica, disciplinata da un diritto sacrosanto, il carattere sacro islamico, di grande significato in relazione a questioni del matrimonio e della famiglia. La regolamentazione si trova nei testi sacri, il che rende l'approccio al pensiero giuridico più attuale.
• Il diritto islamico è governato da un principio fortemente patriarcale, e il matrimonio di un coniuge maschio musulmano è soggetto alla sua regolamentazione; la donna musulmana non può sposare un non musulmano.

Le Fonti della Sharia

Tale legge, imposta nel mondo musulmano, ha una propria specificità in termini di varie scuole che la interpretano. Secondo Martin's Daughters, la fonte che si concentra sulla legge della Sharia o l'Islam si fonda principalmente sulla rivelazione che è contenuta nel Corano (il libro sacro musulmano che contiene la dottrina comunicata da Muhammad, ricevuta da Allah), ma la divulgazione concede valore implicito all'esempio del Profeta o Sunna (l'insieme di parole e atti di Maometto e il suo modo di procedere, secondo la testimonianza dei suoi contemporanei). Questa origine divina conferisce alla legge la sua validità eterna. Un musulmano non può ignorare questo principio senza cessare di esserlo.

Due altre fonti materiali (a parte il Corano e la Sunna) alimentano la legge islamica della Sharia, integrandola, estendendola e completandola. Il loro ruolo è stato quello di adattare la teoria immutabile al concreto. Esse sono chiamate:

• Qiyaas (insieme di risoluzioni date ai singoli casi sulla base di un ragionamento sistematico delle norme disciplinari per analogia. La soluzione di questi casi acquisisce forza di legge solo quando i saggi del diritto o mudjtahid la trasformano in regola di risoluzione tramite Ijmaa o Idjmá).
• Ijmaa (corpo di dottrina che si compone di quelle formule dogmatiche, culturali e giuridiche, approvate con il consenso non solo del popolo islamico, ma anche con l'accordo dei mudtajid).

Queste fonti mantengono funzionalità ed efficacia, non essendo altro che casi creati per «rilassare e prendere ciò che si rivela per l'ambiente e le circostanze» utilizzando in questo processo le tecniche più svariate di ragionamento logico, tra cui l'analogia.

Evoluzione e Applicazione della Sharia negli Stati Musulmani

La Sharia ha cominciato a evolversi poco dopo la morte del Profeta. Le lotte per la successione furono ragioni per l'emergere di divisioni all'interno della primitiva comunità islamica, che diedero luogo a diverse scuole e a diversi modi di comprendere o interpretare l'antica legge islamica. A questa diversità nell'unità, si è aggiunto il particolarismo che esiste negli Stati musulmani in relazione al modo attuale di considerare la condizione personale. Questi regolamenti sono stati influenzati sia dalla scuola che hanno accettato come società tradizionale, sia dalla cultura occidentale. Esiste una differenza significativa tra gli Stati più ortodossi che integrano le tendenze delle scuole sunnite e quelli coercitivamente monopolizzati da una delle scuole derivanti dalla posizione dei ribelli sciiti. Vi sono anche differenze con gli Stati in cui la convivenza con alcune persone occidentali ha stabilito un segno culturale, senza per questo abbandonare il principio islamico. Come indicato da Combalía, «possono essere distinti attualmente due gruppi di paesi per l'attuazione della Sharia:

• quel gruppo di Stati in cui la Sharia è l'unica, o almeno la principale fonte del Diritto;
• e quelli in cui la validità della Sharia è stata ridotta alla regolamentazione delle questioni relative al diritto di status personale, dovuto principalmente alla famiglia e alle successioni».

Anche i cittadini spagnoli musulmani non sarebbero esenti dai dettagli che le scuole coinvolte nel Diritto islamico implicano. È importante mantenere questo aspetto perché, secondo il nostro codice civile, gli stranieri possono celebrare il matrimonio in Spagna, presentando la loro capacità secondo la loro legge personale.

Nozione e Natura Giuridica del Matrimonio (Nikah)

Il matrimonio islamico o Nikah (termine legalmente accettato per descrivere l'istituzione del matrimonio con un significato giuridico) è intriso di una tonalità sacra raccolta dalla Sharia: Il Sacro Corano afferma che il matrimonio non è un rapporto temporaneo tra due individui di sesso diverso, ma è un rapporto duraturo e permanente, nel senso che entrambe le parti dovrebbero fare ogni sforzo per orientare la propria vita in modo armonioso e sopportare le grandi responsabilità derivanti da questo contratto sacro. L'interesse per l'Islam del rapporto di matrimonio è duplice: la sua qualifica di istituto religioso correlato a ripercussioni civili e legali, sia in ambito strettamente privato che pubblico. L'importanza del matrimonio per l'Islam è data dall'obbligo per l'uomo musulmano della procreazione e dalla dignità che si riferisce allo stato civile scelto. Ciò significa che il matrimonio è stato oggetto di una regolamentazione molto ampia che combina elementi del pensiero giuridico e dei costumi islamici.

La Natura Contrattuale del Matrimonio

La maggior parte della dottrina lo qualifica come un contratto. In sostanza si tratta di un contratto privato qualificato dal suo attuale carattere religioso nella sua conclusione, dove Dio è invocato e si procede alla lettura del Corano. Questa natura privata è andata scemando a causa delle influenze occidentali, tanto che oggi in quasi tutti i paesi musulmani il matrimonio deve essere organizzato davanti a un funzionario religioso (Qadi, Mullah o Imam) e registrato.

A rigor di termini, l'assimilazione della figura islamica del matrimonio al contratto non è facile, in quanto vi sono aspetti che la rendono riservata e lontana da un modello giuridico simile. I principi di autonomia sono sostanzialmente ridotti, avendo il contenuto normativo un doppio default (le parti possono esercitare la loro libertà inserendo clausole che devono essere lasciate all'autonomia delle parti). Nel matrimonio islamico gli sposi hanno più margine di manovra sotto l'aspetto economico del matrimonio, che è liberamente concordato, mentre quello personale è ridotto. Questo perché, per questa religione, il matrimonio è un obbligo o un mandato, essendo lo stato perfetto per adempiere al dovere di procreare; quindi, la libertà è solo quella di scegliere il musulmano che si desidera sposare.

Per la dottrina, la tendenza più generale è considerare il matrimonio in modo simile alla vendita. Si confrontano i requisiti imposti nel matrimonio con quelli che plasmano il contratto di vendita, e così le risposte chiave.

Condizioni per la Validità del Matrimonio

• Assenza di ostacoli
• Consenso delle parti
• Rispetto dei requisiti di celebrazione
• Istituzione della dote (prerequisito del matrimonio islamico, che induce l'analogia matrimonio-compravendita, poiché la dote è data dal marito come pagamento per l'uso della donna)

La dottrina si è concentrata sulla generazione e sulla risoluzione del contratto.

Negoziazione e Consenso

Il matrimonio si negozia con i parenti della donna, in modo che sembri più un contratto vincolante reciprocamente tra coloro designati per legge o per consuetudine a concluderlo, anche se sono altri a sposarsi.

Il consenso contrattuale si presume essere di coloro che si impegnano direttamente nel matrimonio (i coniugi stessi). La presunzione esiste perché non vi è alcuna garanzia della sua esistenza dal modo in cui viene formalizzata, a meno che la donna non sia rimasta vedova o divorziata (non richiesto).

I negoziati si concludono con la consegna di una somma di denaro chiamata sadaq (dote), ossia il prezzo di acquisto. Una dichiarazione del Corano afferma: i mariti sono sulle loro mogli perché per l'acquisizione di tali beni sono stati spesi, in modo che i diritti concessi al marito sulla moglie trovano la loro giustificazione nel fatto che la dote è stata pagata per acquisirla.

Tuttavia, l'identificazione del matrimonio con la compravendita non è pacifica. Il matrimonio per acquisto è un'eccezione, e la regola generale è il matrimonio assunto volontariamente dalle parti di comune accordo basato sul consenso reciproco. E anche se il matrimonio è inseparabile da una dote, la dote non è detta un prezzo, ma una donatio compensandi usus puellae (compensazione per l'utilizzazione della donna).

Caputo ci dice che, per evitare la promiscuità, uno scopo del matrimonio, il maschio musulmano ha due modalità legali alternative per ottenere soddisfazione: comprare una schiava e farne la sua concubina o amministrare il matrimonio con una donna e farla sua moglie. I diritti e i doveri dei coniugi non sono paragonabili a quelli che emergono tra il padrone e la padrona, tenendo presente che se corrispondessero alla qualità dell'amore, il marito renderebbe il matrimonio annullabile (cioè, è un matrimonio imperfetto).

Caratteristiche Peculiari del Matrimonio Islamico

Culturalmente, le proprietà peculiari sono:

• La poligamia nel suo ruolo di poliginia (l'uomo ottiene più di una moglie)
• Perpetuità del vincolo

Il matrimonio temporaneo: non c'è alcun riferimento esplicito nel Corano. La dottrina islamica elenca i vantaggi (o ritardi) solo in campo etico: la perpetuazione dell'individuo attraverso la procreazione, legittimando i rapporti sessuali tra persone di sesso diverso.

La Poliginia

L'assenza di prescrizione della monogamia è contenuta nel Corano. Secondo il testo, l'uomo musulmano può sposare fino a 4 donne contemporaneamente (il che significa limitare la libertà degli uomini nel mondo musulmano pre-islamico). Questa disposizione ha rappresentato una svolta a suo tempo sulla famiglia e sulla società, poiché i capi tribali pre-islamici potevano avere fino a 10 donne.

Perché il matrimonio simultaneo sia valido, deve rispettare determinate condizioni e non comporta alcun valore. Nel caso del secondo matrimonio o dei successivi, oltre ai divieti che colpiscono la forma comune, ce ne sono altri particolari: è registrato come nullo ogni unione coniugale superiore a 4 mogli, considerando la convivenza. La poligamia sancita dal Corano è solo un'autorizzazione; un musulmano può rimanere monogamo per sempre. Il concubinato è stato incorporato nel Diritto musulmano essendo riconosciuto esplicitamente nel testo coranico. In questo sistema non ci sono più tipi legali di figli legittimi (i figli della concubina sono uguali a quelli delle mogli) e illegittimi (figli nati al di fuori di questi tipi di rapporto). Affinché un musulmano possa procedere a un secondo matrimonio o ai successivi, secondo il Corano, il marito deve disporre delle informazioni economiche necessarie per trattare materialmente allo stesso modo tutte le donne, o che possa provvedere sufficientemente alle loro mogli per il cibo e l'alloggio; se non può impegnarsi in ciò, questo è il suo limite. Questa condizione è verificata dallo stesso marito, o dal Qadi.

Divieti Specifici

• Vita: nessun matrimonio simultaneo con un altro coniuge quando il nuovo coniuge ha stretta parentela con il coniuge esistente (madre e figlia).
• Limitazione temporale: imposta dal Diritto alla divorziata propria o altrui (sia amichevole che per ritiro legale, Idda) per celebrare il matrimonio.

La ragione del permesso di poligamia (legata alla provenienza della Sura Medini) o la giustificazione della possibilità di combinare il matrimonio è la forte richiesta sacra per ogni musulmano di prendersi cura dei bambini orfani materialmente, in particolare per gli orfani di fratelli o amici, e garantire una maggiore protezione dogmaticamente imposta alla vedova, formando un vincolo quasi obbligatorio con lei fisicamente.

Oggi, la tendenza nelle leggi civili degli Stati islamici è limitare o vietare la poligamia. Le motivazioni includono:

• pressione del mondo occidentale;
• migliore posizione ed educazione delle donne;
• proliferazione di bambini non desiderati;
• aumento dei conflitti familiari in successione nelle classi superiori.

A tal fine, la formula che rimane è fornire il deposito di divorzio alla prima moglie. È diffusa l'abitudine di inserire clausole contrattuali che esprimono l'opposizione della moglie alla pratica religiosa islamica, o di sottoporre l'autorizzazione ai Tribunali, o addirittura di vietare la poligamia per legge civile e, quindi, consentire alle donne di chiedere il divorzio. Si tenga presente che queste restrizioni alla poligamia sono contrarie al Diritto islamico classico, che, per default, ignora il fatto che si tengano due matrimoni, non implicando l'invalidità del matrimonio di uno dei vincoli per il limite legale di 4, anche se manca il riconoscimento civile e si incorre in sanzioni.

Perpetuità del Vincolo

Il matrimonio di cui sopra è essenzialmente religioso, poiché sono consentiti il divorzio e il ripudio. Entrambi gli istituti possono implicare la natura temporanea del matrimonio, ma la loro esistenza non implica alcuna contraddizione con la considerazione che lo stesso è, per sua stessa natura, un istituto religioso a tempo indeterminato. La perpetuità si produce nel momento in cui i coniugi danno il proprio consenso, indipendentemente dall'evoluzione negativa della relazione coniugale che porterà alla sua rottura. Queste forme di dissoluzione del matrimonio sono coperte nel Corano, che dedica sure al modo e alle condizioni che devono essere prese in considerazione per concederle. Tali istituzioni sono oggetto di una rigorosa procedura di applicazione che le rende complesse e quindi difficili.

È vero che la dottrina ha sollevato la possibile esistenza del matrimonio temporaneo o mut'a. Questi sono stati autorizzati dal Profeta e rimangono tuttora validi nel campo che è a capo della scuola sciita. Sembra più probabile, tuttavia, considerare che questo tipo di rapporto sia dovuto più alla figura di un rapimento che a un vero e proprio matrimonio, perché non ha richiesto il consenso del coniuge. Inoltre, la preoccupazione del Diritto islamico per il controllo e la garanzia della legittimità patriarcale della prole è forse in contrasto con la natura temporanea del matrimonio.