Fonti del diritto e teorie giuridiche: da Kelsen al realismo

Il Ruolo della Decisione Giudiziale come Fonte Formale del Diritto

Secondo la prospettiva di Hans Kelsen, la legge non impone al giudice una singola soluzione possibile per un caso, ma stabilisce un quadro di possibilità tra cui il giudice deve scegliere al momento della sentenza.

La Scelta Giudiziale: Atto di Volontà e Creazione

Questa scelta, per Kelsen, è sia un atto di volontà sia un momento creativo. In altri termini, il giudice non è un mero scopritore e applicatore del diritto preesistente, ma interviene attivamente nella sua creazione. Ogni volta che un giudice emette una decisione specifica basata su una legge generale, sta introducendo uno standard legale individuale che prima della sentenza non esisteva ed è distinto dalla regola generale che ha permesso la statuizione.

Kelsen suggerisce che considerare la legge composta solo da norme generali e ignorare le regole del diritto individuale porta a una incomprensione del ruolo normativo del pregiudizio giudiziario. Questo errore ha oscurato il fatto che la decisione del giudice è un processo di produzione del diritto e ha portato a vederla solo come una funzione dichiarativa.

Il Codice Civile e le Fonti del Diritto

L'articolo 3 del Codice Civile ribadisce l'idea che le decisioni giuridiche specifiche e individuali che risolvono un dato caso costituiscono una fonte formale del diritto. Questo carattere formale manca alla legge intesa come mera conoscenza o alla giurisprudenza intesa come insieme di decisioni.

Questo perché, come già detto, le decisioni giudiziarie sono vincolanti solo per i casi in cui sono state emesse e non sono vincolanti per i giudici futuri o per altri tribunali. Tuttavia, è importante riconoscere il valore che tali giudizi assumono come fonte di conoscenza del diritto e come materiali di partenza. Lo studio delle decisioni giudiziarie più rilevanti, specialmente se ripetute e uniformi sullo stesso argomento, permette una comprensione della legge che va oltre la semplice disamina dei testi giuridici.

Funzioni dei Principi Generali del Diritto

I principi generali del diritto svolgono due funzioni principali:

1. Funzione Esplicativa

• Fornisce una descrizione tecnica dell'intero sistema giuridico o di una sua parte.
• Mette in luce le regole fondamentali che costituiscono il sistema.
• I principi giuridici sono essenziali per la ricostruzione e l'esposizione sistematica del materiale giuridico in esame.

2. Funzione Normativa

• Collaborano alla realizzazione e produzione di norme da parte degli organi giuridici.
• Vengono utilizzati in presenza di lacune, difficoltà interpretative o per evitare conseguenze sleali nell'applicazione della legge.
• Forniscono indicazioni per l'attività del legislatore riguardo al contenuto delle norme che produce.

In sintesi, i principi e le norme fungono da fattore che permette a giudici, legislatori e altri operatori del diritto di fondare le loro decisioni sul compito di attuare e produrre il diritto.

La Validità del Diritto secondo Thomas Hobbes

Thomas Hobbes, scrittore inglese del XVII secolo e sostenitore dell'assolutismo, ha elaborato una dottrina sulla validità della legge basata su un rapporto contrattuale e su alcune ipotesi filosofiche:

1. L'uomo è socievole per natura.
2. L'uomo è naturalmente egoista, cerca il proprio bene ed è indifferente agli altri.

Sulla base di ciò, Hobbes afferma che se l'uomo fosse governato solo dalla natura, sarebbe inevitabile una guerra permanente, poiché ognuno cercherebbe vantaggi a scapito degli altri. La condizione pre-legale dell'uomo è uno stato di guerra di tutti contro tutti, dove il diritto individuale è illimitato. Questa libertà assoluta è la causa della guerra.

Il Contratto Sociale e la Rinuncia

Per sfuggire ai pericoli della guerra, Hobbes sostiene che l'uomo debba abbandonare lo stato di natura attraverso un contratto. Questo richiede la rinuncia completa e incondizionata alla propria libertà illimitata. Tale rinuncia deve essere totale per evitare il rischio di ricadere nello stato di natura.

Tutti gli uomini devono cedere i loro diritti originali a favore di un Sovrano che imponga le leggi e stabilisca ciò che è giusto e ingiusto. Nella teoria di Hobbes, la validità della legge si fonda su questo contratto sociale e sulla subordinazione incondizionata delle persone fisiche all'autorità che concentra in sé tutto il potere. È importante notare che questo contratto sociale è una risorsa teorica per spiegare uno stato di cose, non un evento storico accertato.

Teoria della Regola di Esclusione (Ernesto Zitelman)

Questa teoria, il cui principale esponente è Ernesto Zitelman, nega l'esistenza di fatti giuridicamente irrilevanti o di spazi vuoti nel diritto. Ogni atto regolato da una norma è accompagnato implicitamente da una norma che esclude dal campo di applicazione di quella specifica regolamentazione tutti gli eventi imprevisti, non regolamentati o antitetici.

Questa è definita la regola generale ed esclusiva. Ad esempio, una regola che vieta l'esportazione di sigarette implica implicitamente la norma che autorizza l'esportazione di tutte le altre cose, eccetto le sigarette.

L'ordinamento giuridico risulta dall'insieme di tutte le norme speciali e di tutte le norme generali esclusive. Quest'ultima può essere formulata come: "Tutto ciò che non è giuridicamente proibito è lecito o consentito".

La Dichiarazione di Chiusura

Questa regola è anche chiamata dichiarazione di chiusura, poiché la sua funzione è garantire la completezza del sistema giuridico assegnando uno status legale a tutti i fatti non coperti da altre norme. I fatti che altre teorie considerano vuoti giuridici, in questa teoria appartengono al regno di ciò che è legalmente consentito.

Questa classificazione ha conseguenze rilevanti: se si sostiene che l'area di ciò che è legalmente consentito o tollerato è fondamentalmente lo spazio di libertà dei cittadini, ciò implica un obbligo per gli altri cittadini di non ledere tale area. In caso di violazione, il cittadino ha la facoltà giuridica di ricorrere alle agenzie statali.

Definizioni Giuridiche Fondamentali

Di seguito alcune definizioni chiave:

1. Persone Giuridiche: Persona fittizia, capace di assumere diritti e obblighi civili, e di essere rappresentata in giudizio e fuori (art. 545 C.C.).
2. Capacità di Godimento e di Esercizio: La capacità di godimento è la capacità di avere diritti e doveri; la capacità di esercizio è l'abilità di esercitare autonomamente i diritti di cui si è titolari.
3. Sanzioni: La conseguenza giuridica derivante dalla violazione di un dovere imposto da un limite normativo (legge, sentenza o contratto).
4. Contratto Bilaterale: Convenzione che mira solo a creare diritti e obblighi per le parti coinvolte, vincolando reciprocamente entrambe (es. vendita, locazione).

Responsabilità secondo Kelsen (Classificazione)

Kelsen classifica la responsabilità in base a diversi criteri:

A. Responsabilità Diretta e Indiretta

• Diretta: L'ente è sanzionato come conseguenza di un atto compiuto da lui stesso; il soggetto che commette il fatto illecito è lo stesso soggetto sanzionato.

B. Applicabilità nel Diritto

• Nel diritto penale è ammessa solo la responsabilità diretta.
• La responsabilità per fatto altrui esiste solo nel diritto civile.

C. Responsabilità Soggettiva (o per Colpa) vs. Oggettiva (o per Effetto)

• Responsabilità Soggettiva: Per la sanzione applicabile è necessario che il soggetto abbia agito con dolo o colpa (almeno per negligenza) riguardo al suo comportamento illecito.
• Responsabilità Oggettiva: Vi è responsabilità per fatto altrui o anche senza colpa, se l'argomento è stato previsto o poteva essere previsto come conseguenza dell'atto illecito.

Livelli della Responsabilità Soggettiva:

1. Quando l'atto illecito è commesso con dolo, cioè con l'intenzione di causare danno.
2. Quando l'atto antigiuridico è commesso senza intenzione di nuocere, ma può produrre un risultato sfavorevole.

Inoltre, quando la responsabilità è oggettiva, il soggetto può essere punito indipendentemente dal fatto che il risultato antigiuridico fosse voluto o previsto.

Nel diritto penale, il principio ammesso è solo quello della responsabilità soggettiva.

Negazione del Diritto Legale da parte dei Giuristi del Realismo Americano

Il realismo giuridico si concentra sul momento dell'applicazione della legge e studia le relazioni tra i concetti giuridici e i fatti che costituiscono la realtà.

La Legge come Insieme di Sentenze

Per il realismo giuridico americano, il diritto è primariamente un insieme di sentenze, influenzate da emozioni che ne impediscono l'unità e la coerenza minima. Questo comporta un cambiamento nella valutazione delle fonti del diritto.

La legge e le altre fonti giuridiche hanno un ruolo direttivo nella decisione del giudice, ma non la determinano completamente. Oltre alle fonti formali, sulla decisione del giudice influiscono le sue emozioni, convinzioni, ideologia, religione, pregiudizi, ecc.

Da questa prospettiva, non ha molto senso difendere l'esistenza di un diritto soggettivo derivato e protetto da una norma di diritto, poiché lo standard legale non determina la decisione del giudice, rendendo incerta l'attribuzione delle facoltà.

Il Realismo Scandinavo e la Verifica Empirica

Il realismo giuridico scandinavo ritiene che la maggior parte dei concetti giuridici tradizionali siano inventati e esistano solo nella fantasia delle persone. Per loro, è rilevante solo ciò che può essere verificato empiricamente, dimostrabile dai fatti. Questo non accade con i concetti giuridici o con il diritto individuale.

Questo concetto di diritto è visto come immaginario e proiettato sulla psicologia umana come un sentimento di obbligo. La provocazione di questo sentimento di obbligo è l'unica realtà, non l'esistenza di diritti soggettivi formali.