Comprendere la Consuetudine Internazionale e i Trattati: Fondamenti e Funzioni

ARTICOLO 7: Il solito.

CONCETTO E FORMAZIONE DELLA CONSUETUDINE INTERNAZIONALE.

È considerato diritto internazionale consuetudinario, in conformità con l'articolo 38.1b dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia, il risultato di una pratica accettata come legge da parte degli Stati.

Questa definizione mostra che questo è un processo spontaneo di creazione della legge, essendo il risultato di una pratica basata sulla convinzione che la pratica comporta un obbligo giuridico.

Quindi possiamo parlare di una convenzione internazionale; due aspetti devono essere obbligatori: uno materiale (che è la volontà degli Stati, ed è composto da tre elementi) e uno spirituale (opinio iuris).

Elementi per la formazione della consuetudine

Il giudice De Castro ha identificato quattro elementi che possono essere tratti dalla definizione al solito, e se questi non esistono, non si può parlare della stessa usanza. Questi elementi sono:

• Pratica generale: la pratica che si tradurrà in consuetudine deve essere effettuata da un numero rappresentativo di Stati della comunità internazionale. Pertanto, questa pratica, quando consolidata, costringerà tutti gli Stati (ad eccezione di quelli che erano obiettori persistenti).
• Pratica costante e uniforme: la pratica dovrebbe essere un modo comune in tutti gli Stati, e anche se non è richiesto che la pratica sia identica, deve coincidere in larga misura il comportamento degli Stati. Cioè, devono corrispondere ai suoi predecessori, il che significa che situazioni simili avrebbero dovuto ricevere soluzioni simili. Se un gruppo di Stati agisce in modo contrario a questa pratica, che si sta svolgendo tra gli altri Stati, questi sono considerati obiettori persistenti.
• Durata della pratica: Per diventare consuetudine internazionale, una pratica deve verificarsi per un lungo periodo. Attualmente, anche se richiede una certa durata, il numero di anni è stato drasticamente ridotto, e stabilire un limite non è più un numero esatto. Questo perché, a causa del rapido sviluppo scientifico, tecnologico e sociale, è necessario accelerare la creazione di standard in vari campi. Inoltre, le organizzazioni internazionali di oggi, come le Nazioni Unite, agiscono da catalizzatore per questi casi.
• Opinio iuris (elemento spirituale): Questo è un importante elemento per affermare che una determinata pratica può diventare una norma consuetudinaria. L'opinio juris è la convinzione che gli Stati, nella conduzione della pratica, siano vincolati in qualche modo. Il problema principale è la difficoltà di provare che non vi sia opinio iuris, e questo test è di solito dato da atti unilaterali, analizzando la giurisprudenza e il diritto interno, e da alcune risoluzioni delle organizzazioni internazionali.

Tipo di costumi.

La dottrina ritiene che la consuetudine possa essere divisa in due classi:

• Universale: vincolano tutti gli Stati, tranne gli obiettori persistenti, se presenti.
• Particolari: si tratta di regole che richiedono un minor numero di Stati. Questi sono di due tipi, regionale o locale:
  • Regionali: le regole sono un insieme di Stati che, per storia, relazioni economiche e vicinanza geografica, hanno caratteristiche comuni.
  • Locali: si applicano a una zona molto piccola, anche per collegare solo due Stati.

Opponibilità della consuetudine.

Obiettore persistente.

Questo è uno Stato che si oppone in modo persistente a una consuetudine. Tuttavia, se la consuetudine è già formata, non è supportata la figura dell'obiettore persistente.

L'onere della prova della consuetudine.

Per determinare quale Stato ha l'onere della prova in relazione a una consuetudine internazionale, si fa una distinzione tra l'universale e il particolare:

• Nella pratica universale, si assume che la norma richieda che tutti gli Stati, per cui lo Stato deve dimostrare di essere obiettore persistente al momento della formazione della consuetudine. Nel caso di Stati formati successivamente alla cristallizzazione della consuetudine, viene dato un breve periodo di tempo per decidere se accettare questa usanza.
• Nella consuetudine particolare, se regionale o locale, l'onere della prova spetta allo Stato che sostiene l'abitudine.

TEMA 8: TRATTATI.

CONCETTO E FUNZIONE DEL TRATTATO.

Il regime giuridico dei trattati internazionali è diviso in due convenzioni: la Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969 e la Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati tra Stati e Organizzazioni Internazionali, 1986. Entrambi i trattati sono praticamente identici, basta sostituire alcuni concetti che includono le organizzazioni internazionali.

La definizione di trattato è un accordo internazionale in forma scritta tra Stati, tra Stati e organizzazioni internazionali o tra organizzazioni internazionali, disciplinato dal diritto internazionale, contenuto sia in un unico strumento che in più, di qualsiasi denominazione particolare.

Questa definizione può essere estratta cinque elementi chiave, senza i quali non si può parlare di un trattato.

• Accordo scritto: È vero che gli Stati possono assumere obblighi giuridici internazionali da accordi non scritti o mediante atti unilaterali, ma affinché ci sia un accordo di trattato che obbliga gli Stati, deve essere in forma scritta.
• Contenuto in un unico strumento o in diversi: Un trattato internazionale è di solito stabilito in un testo unico, ma, se necessario, potrebbe essere stabilito tra diversi trattati distinti.
• Qualunque sia il suo nome: il termine è generico e copre le denominazioni di trattato diverse come convenzione, accordo, patto, statuto, ecc.
• Accordo tra soggetti di diritto internazionale: siano essi Stati o organizzazioni internazionali. Tutti gli Stati hanno la capacità di concludere trattati, ai sensi dell'articolo 6 della Convenzione di Vienna del 1969. Per quanto riguarda le organizzazioni internazionali, dipende da ciò che prevede il loro Regolamento Interno.
• Regolato dal diritto internazionale: i trattati sono solo le regole che sono regolati dal diritto internazionale convenzionale. Se disciplinato dal regolamento interno di alcuni Stati parti, non è un trattato.

Classificazione dei trattati.

Se si considera il numero di Stati parti del trattato internazionale:

• Bilaterali: il trattato è concluso tra solo due Stati.
• Plurilaterali: il trattato è concluso tra più di due Stati, ma senza costituire un numero significativo di Stati.
• Multilaterali: questi trattati sono stati conclusi da un certo numero di Stati. All'interno della necessità multilaterale, si distingue tra trattati aperti e chiusi:
  • Aperti: quando sono stati adottati all'interno di un'organizzazione internazionale, è partito per consentire l'adesione anche a non membri dell'Organizzazione Internazionale.
  • Chiusi: aperto solo alla possibilità di adesione per gli Stati membri dell'organizzazione internazionale all'interno della quale quel trattato è stato adottato.

Se si considera l'oggetto e lo scopo del trattato, ci sono questi tipi:

• Contratti: regolano lo scambio di servizi tra le parti; i contratti sono sempre trattati articolati sulla base della reciprocità.
• Trattati normativi: il principio di reciprocità è spesso assente, in quanto si assumono obblighi nei confronti delle persone nell'ambito della propria giurisdizione, non degli altri Stati.

CONCLUSIONI E ENTRATA IN VIGORE DEI TRATTATI.

Lo sviluppo di un trattato internazionale è composto da due fasi: in primo luogo, dobbiamo sviluppare e adottare il trattato, e in secondo luogo, ogni Stato deve integrarlo nel proprio diritto nazionale e nei suoi regolamenti.

Prima fase.

Questo primo momento è costituito da tre fasi: negoziazione, adozione e autenticazione.

• Negoziazione: è effettuata dai rappresentanti dello Stato che hanno pieni poteri in tal senso, come stabilito dall'articolo 2.1c della Convenzione di Vienna del 1969. Tuttavia, poiché la maggior parte dei trattati sono negoziati all'interno di un'organizzazione internazionale o conferenza internazionale, vi è una presunzione di capacità di negoziare, in modo che i rappresentanti non debbano avere questi poteri. Pertanto, né i capi di Stato (capacità di farlo), né il governo né i ministri degli esteri e i capi di missioni diplomatiche devono presentare i loro poteri, poiché si presume che li abbiano. In Spagna, il Consiglio dei Ministri decide se un trattato deve essere negoziato, con il Ministro degli Affari Esteri che negozierà se necessario.
• Adozione: quando gli Stati hanno raggiunto un accordo negoziato in conformità con le norme stabilite dal trattato, si procede all'adozione. Quando i trattati vengono negoziati all'interno di un'organizzazione internazionale, ai sensi dell'articolo 9.2 della Convenzione del 1969, sono adottati "da due terzi dei membri presenti e votanti, a meno che non si decida a maggioranza qualificata, per applicare una regola diversa".
• Autenticazione: la legge di autenticazione spagnola significa "l'atto internazionale secondo cui gli Stati negozianti certificano che il testo sia corretto e vero e permanente insieme". Una volta autenticato, il trattato può essere modificato solo per mezzo di correzione degli errori e sempre con l'accordo degli Stati Parte.
• Firma: il fatto che uno Stato firma un trattato non implica che lo Stato sia vincolato dal trattato. Deve prima essere ratificato affinché possa vincolare lo Stato.

Seconda fase.

Una volta che il trattato è stato negoziato, adottato, autenticato e firmato, richiede una serie di atti da parte dei soggetti di diritto internazionale in cui esprimono il loro consenso ad essere legalmente vincolati dal trattato. Questi atti sono spesso la firma e la ratifica.

Secondo la legge spagnola, richiede l'intervento dell'autorità giudiziaria in materia di consenso dello Stato, che sarà evidenziato da una legge organica.

PRINCIPI FONDAMENTALI DEL DIRITTO DEI TRATTATI.

Pacta sunt servanda, rebus sic stantibus.

Questo principio esprime l'obbligo degli Stati di rispettare le disposizioni del trattato a cui sono collegati. La Convenzione di Vienna del 1969, nel suo articolo 26, prevede che ogni trattato in vigore vincoli le parti e debba essere rispettato in buona fede. Inoltre, l'articolo 27 prevede che uno Stato non può invocare il proprio diritto interno come giustificazione per il fallimento di un trattato.

Il principio pacta sunt servanda è modificato dal rebus sic stantibus, secondo il quale uno Stato può ritirarsi da un trattato se vi è un mutamento di circostanze o se vi è stata una grave irregolarità nel processo di integrazione del trattato nel diritto interno.

Tale principio non può applicarsi se il trattato ha istituito un bordo che deve essere soddisfatto da parte degli Stati, o se questo cambiamento è motivato da una violazione di un obbligo internazionale da parte dello Stato in relazione a mutate circostanze.

Ex vinculum advenit consenso.

Si chiama l'atto di volontà con cui uno Stato esprime il proprio consenso ad essere legalmente vincolato dal trattato. Questo evento si svolge in forma scritta.

La Costituzione spagnola, negli articoli 93 e 94, prevede che la Spagna sia legalmente vincolata da un trattato internazionale, richiedendo l'approvazione del Parlamento e dovendo sempre essere richiesta dal Consiglio dei Ministri.

Ottenuta l'autorizzazione delle Cortes, il Ministro degli Affari Esteri è colui che ratifica il trattato a nome della Spagna; lo strumento deve essere firmato dal Capo dello Stato, che è il Re, per esprimere il consenso dello Stato agli obblighi internazionali ai sensi della Costituzione e delle leggi.

Per quanto riguarda la validità del trattato, spesso il testo contiene una clausola che può richiedere un numero minimo di ratifiche o un periodo di tempo.

Riserve.

Possono essere fatte dagli Stati, vincolati legalmente dai trattati, in cui lo Stato esprime il suo consenso ad essere vincolato da un trattato internazionale.

Secondo l'articolo 2.1d della Convenzione di Vienna del 1969, "La riserva è una dichiarazione unilaterale, comunque formulata o denominata, fatta da uno Stato al momento della firma, ratifica, accettazione, approvazione o adesione a un trattato, con l'intento di escludere o modificare l'effetto giuridico di alcune disposizioni del trattato nella loro applicazione a tale Stato."

Questa definizione di riserve ha tre elementi chiave:

• Dichiarazione unilaterale: è un'affermazione che può accompagnare il consenso dato dallo Stato ad essere vincolato dal trattato. Ai sensi dell'articolo 19 della Convenzione del 1969, "uno Stato può effettuare riserve al momento della firma, ratifica, accettazione, approvazione o adesione a un trattato, a meno che: a) la riserva non sia proibita dal trattato; b) il trattato preveda solo determinate riserve, che non includono quella in questione; c) che, in casi non previsti ai punti a e b, la riserva non sia incompatibile con l'oggetto e lo scopo del trattato."
• Qualunque formulata o denominata: a volte gli Stati usano diversi gradi per fare questo atto di volontà unilaterale, a volte qualificando l'atto come riserva e, a volte, come dichiarazione interpretativa. Con la riserva, lo Stato pretende di escludere una disposizione del trattato stesso. Tuttavia, la dichiarazione interpretativa non modifica o esclude il contenuto della disposizione, ma chiarisce come lo Stato stesso intende interpretare tale disposizione.
• Per modificare o escludere disposizioni del trattato: nel caso di esclusione, lo Stato riservante non accetta il contenuto della disposizione. Sarà vincolato dall'intero contenuto delle disposizioni del trattato se non escluso. Nel caso della modifica, lo Stato accetta la sostanza della disposizione, ma in termini diversi da quelli che intende adottare.

Date le riserve che uno Stato può adottare verso un trattato, altri Stati possono accettarle o opporsi ad esse:

• Accettabilità: lo Stato riservante e tutti coloro che hanno fatto accettazioni, sia espresse che implicite, saranno in relazioni bilaterali nel quadro del trattato. Questo significa che tutti si impegneranno in un quadro di rapporti bilaterali tra lo Stato riservante e gli accettori, cioè, i diritti e obblighi reciproci in base al trattato, ma tali disposizioni colpite dalla riserva saranno mantenute in base alle disposizioni della riserva.
• Obiezioni: queste possono essere semplici o qualificate:
  • Semplice: è quella in base alla quale lo Stato Parte al trattato oggetti la riserva, ma accetta che lo Stato riservante sia parte del trattato, mantenendo i rapporti bilaterali con tale Stato, tranne nella zona interessata dalla riserva.
  • Qualificata: può essere che lo Stato opponga non accetta o che lo Stato riservante non sia parte del trattato, ne consegue che tra questi due Stati non avrà alcun rapporto bilaterale, come se nessuno dei due Stati fosse un parte del trattato. Tuttavia, il rapporto di ciascuno di questi Stati con l'altra parte del trattato esiste.

RAPPORTO TRA IL TRATTATO E LA CONSUETUDINE.

I trattati e la consuetudine internazionale sono due fonti formali del diritto internazionale, e entrambe le fonti hanno lo stesso valore; tuttavia, mostrano che entrambe interagiscono.

L'articolo 38 della Convenzione del 1969 prevede che "le disposizioni di cui agli articoli 34-37 non ostano a una normativa secondo cui un trattato diventa vincolante per uno Stato terzo, come norma consuetudinaria del diritto internazionale, riconosciuta come tale."

Ciò significa che, come principio generale, un trattato vincola solo gli Stati nell'esercizio della loro sovranità di essere legalmente vincolati dalla Convenzione; tuttavia, può accadere che le regole contenute in un trattato diventino diritto internazionale consuetudinario, e quindi obbligatorio per tutti gli Stati, tranne gli obiettori persistenti.

Il professor Jimenez de Arechaga ha determinato l'interazione tra consuetudine e trattato attraverso un triplice effetto: dichiarativo, cristallizzatore e generatore:

• Effetto dichiarativo: quando la realizzazione di una regola convenzionale modifica una regola esistente di diritto, cioè, quando si prende in mano ciò che prima era stato stabilito da una norma consuetudinaria del diritto internazionale.
• Effetto cristallizzatore: quando una norma consuetudinaria si sta formando, perché la norma è inserita in un trattato internazionale. In questo caso, cioè, incorporando un trattato formando una norma consuetudinaria, questo porta a cristallizzare la norma consuetudinaria, che sarà già formata.
• Effetto generatore: quando la regola in un trattato internazionale è il punto di partenza per l'esistenza di una norma di diritto internazionale consuetudinario.