Il Concetto di Pena nel Diritto Penale: Dalle Teorie Miste alla Dialettica Moderna

Teorie Miste o Sindacali (Tema 3)

Finora tutte le teorie viste erano monistiche. Invece, nel XX secolo, diversi autori cercano di conciliare tutti i limiti delle tesi che abbiamo esaminato. Così, la pena diventa compatibile con la prevenzione generale e speciale e con la retribuzione. Le teorie miste o sindacali sono quelle che la maggior parte dei codici penali, compreso il nostro, ha deciso di adottare. Oggi, nessuno sostiene più una teoria monistica pura, ma si tende a combinare tutti gli aspetti, ponendo maggiore o minore enfasi su uno di essi. Questi autori sostengono che la pena debba essere proporzionata al danno colpevole del crimine commesso, ma miri anche a prevenire i crimini futuri e alla riabilitazione del soggetto.

Si delineano due tendenze principali: una progressiva e una conservatrice. Entrambe le tendenze concordano sul fatto che lo scopo del diritto penale sia preservare la società e prevenire i reati. Per loro, la giustizia diventa irrilevante e sostengono che il principio di colpevolezza, come elemento del reato, debba servire a limitare l'intervento dello Stato. In nessun caso il limite imposto dalla colpevolezza può essere superato con criteri di prevenzione. Lo scopo di prevenzione non può prevalere sul soggetto in ogni caso. D'altra parte, queste tesi si differenziano per le altre funzioni che vengono assegnate al diritto penale, in particolare nella proporzione che deve essere mantenuta tra la pena rispetto alla criminalità e le esigenze di prevenzione.

Una delle differenze principali è la priorità accordata: una tendenza (conservatrice) privilegia il fine della retribuzione, mentre l'altra (progressiva) privilegia il fine della prevenzione generale e speciale. È importante sottolineare che due importanti atti legislativi hanno rappresentato la tendenza progressista:

1. Il Primo Progetto Ufficiale del Codice Penale Tedesco del 1962.
2. Il Progetto Alternativo del Codice Penale Tedesco elaborato nel 1966 dalla dottrina tedesca (dagli accademici).

1. Tendenza Conservatrice

La direzione conservatrice è incorporata nel Progetto Ufficiale del Codice Penale Tedesco del 1962. Sostiene la colpevolezza come base per la pena e afferma che la funzione fondamentale del diritto penale debba soddisfare un ordine di retribuzione e prevenzione, ma con particolare accento sulla prevenzione generale, perché per loro la prevenzione generale è inerente alla giusta pena, cioè la pena ha un valore intimidatorio. Il contributo principale di queste teorie sindacali retributive è mantenere la retribuzione come fondamento del bilancio del dolore, ma allo stesso tempo ammettere che essa possa essere finalizzata a prevenire il crimine.

2. Tendenza Progressiva

La direzione progressiva, sostenuta dalla dottrina tedesca, si riflette nel Progetto Alternativo del 1966 e pone un limite alla colpevolezza per gli obiettivi di prevenzione. La funzione della pena, in questo caso, è la detenzione insieme alla necessità di protezione speciale, basandosi sulla premessa che è necessario stabilire un diritto penale umanitario basato sul tentativo di recuperare l'individuo alla società.

Critica alle Teorie Miste o Sindacali

1. Con la giustapposizione, si fa un uso comune di ogni fine della pena, rompendo la logica interna di ciascuna delle teorie monistiche.
2. Cercano inutilmente di spiegare il problema della pena nel contesto dei parametri retribuzione/prevenzione, dimenticando che la pena non soddisfa solo le funzioni di punizione e prevenzione, ma che esiste un fondamento che trascende e che chiamiamo globale.

Critica alle Teorie Attuali (Basate sulla Colpevolezza)

Queste teorie del diritto penale basate sulla colpevolezza ricevono critiche dagli approcci di politica criminale.

1. Le teorie attuali sono censurate, in primo luogo, per i loro presupposti dogmatici. Da questo punto di vista, si obietta che si basano sul principio di colpevolezza (che è non scientifico) e sul grado di colpevolezza (anch'esso non scientifico), poiché non si può dimostrare che il soggetto sia totalmente responsabile delle proprie azioni. Basandosi su questa ipotesi che gli autori definiscono falsa, non si possono ottenere deduzioni scientifiche; pertanto, la premessa indimostrabile non ha ragione di esistere, e la punizione dovrebbe essere sostituita da altre sanzioni, come il sistema delle misure di sicurezza.
2. Non solo è un principio indimostrabile, ma anche non può essere misurato, poiché non esiste un dispositivo che misuri il senso di colpa. Di conseguenza, non possiamo calcolare con certezza la pena appropriata, ma possiamo solo ottenere un grado di senso di colpa.
3. Nella maggior parte dei sistemi esistono le cosiddette misure di sicurezza, che si applicano in base alla pericolosità del soggetto, un criterio totalmente diverso. Gli autori si chiedono allora a cosa serva il principio di colpevolezza se si ricorre al grado di pericolo e alle misure di sicurezza del sistema. Questi autori propongono la sostituzione di un sistema di sanzioni con le sole misure di sicurezza.

Tendenze Attuali (Tema 3)

Le tendenze attuali derivano da questi due progetti di codice penale e dai loro presupposti. Le due versioni fondamentali di queste teorie miste sono rappresentate dalla Teoria di Roxin e dalla Teoria di Schmidhauser, entrambe basate sulla presunzione di colpevolezza. Si cerca di connettere questo principio con il retributivismo, ma la prevenzione è particolarmente importante, poiché si afferma che una società non può farne a meno.

1. Teoria della Differenziazione di Schmidhauser

Questo approccio distingue tra la teoria della pena come fenomeno sociale e totalizzatore e un aspetto particolare della punizione (come percepita da ciascun soggetto) a seconda della fase in cui ci troviamo quando si sviluppa e si applica la pena, e che dipenderà da ciascuno dei soggetti coinvolti.

Obiettivi della Punizione secondo Schmidhauser

Per Schmidhauser, l'obiettivo della punizione è combattere il crimine, rendere possibile la vita umana, in modo da mantenere gli indici di reato entro limiti gestibili. Ciò si ottiene punendo l'individuo per ragioni di prevenzione generale, e questa è proprio la funzione della pena. La risocializzazione non è lo scopo per cui si irroga una sanzione, ma svolge comunque un ruolo importante; tuttavia, ciò che segna il fine della pena è la prevenzione. Si punisce l'individuo che commette un crimine, non a causa della prevenzione speciale, ma perché la sentenza ha un impatto sulla coscienza e ribadisce la validità delle regole. La direzione che prende la punizione per lui è la sua necessità. Non si può rinunciare alla pena; è un meccanismo insostituibile di coercizione psicologica e di riaffermazione dei principi. Quindi, piuttosto che per ragioni di giustizia, si punisce per necessità.

Significato della Pena a seconda del Soggetto Coinvolto

A seconda della persona o istituzione coinvolta nel processo, la pena assume un significato particolare:

• a. Il Legislatore: Colui che, quando pensa alla legge, considera il bene della società. Cerca, creando la pena, di proteggere la società contro gli attacchi più intollerabili.
• b. L'Amministrazione della Giustizia: La cosa principale è chiarire i fatti e mettere a disposizione del tribunale i soggetti, guidata dal principio di uguaglianza. Il giudice cerca di valutare come stanno le cose e per lui misurare o stabilire la pena raggiunge un significato superiore per la prevenzione generale, perché il significato fondamentale della sentenza è la prevenzione generale.
• c. La Giustizia Penale: Per essa si tratta di giustizia attraverso una corretta valutazione dei fatti, restando essenziali i requisiti di prevenzione speciale.
• d. I Funzionari che Gestiscono la Legge: Il modo migliore per reindirizzare il condannato è l'unico senso che vale la pena (prevenzione speciale pura).
• e. La Società: Il significato della pena è il meccanismo che serve a riconciliare il colpevole.

In breve, dal punto di vista di Schmidhauser:

• Al momento della ingiunzione legale astratta prevale la prevenzione generale.
• Al momento della sentenza del tribunale, la prevenzione speciale.
• Al momento della esecuzione della pena, il reo e la tutela della prevenzione speciale.

2. Teoria Dialettica di Roxin

Roxin parte dalla stessa base di Schmidhauser: a seconda della fase in cui si trova il processo di sviluppo e attuazione della pena, essa avrà uno scopo diverso. Distingue tra l'ingiunzione, la misurazione e l'esecuzione.

A. Ingiunzione (Fase Legislativa)

Il fine prevalente è la prevenzione, non solo nel suo aspetto negativo (intimidatorio), ma anche in quello positivo (funge da meccanismo di coesione sociale riaffermando i valori che essa contiene). È importante rendersi conto che qui la pena vale come forma di protezione dei servizi legali e vitali (accordare alle persone fisiche ciò di cui hanno bisogno per vivere nella società).

B. Misurazione (Fase Giudiziale)

Il giudice è coinvolto nel processo di determinazione della sanzione da applicare. La pena dovrebbe servire a sostenere la gravità delle azioni di interdizione, ma in un quadro generale di riferimento per determinare il grado di punizione del soggetto, la colpevolezza. Il senso di colpa dovrebbe servire a limitare il tempo di graduazione della pena e a raggiungere un equo risarcimento. La punizione retributiva si adatta al grado di colpevolezza del soggetto. La pena non può mai superare questo limite (anche se può essere inferiore) e impedisce che l'uomo venga utilizzato come mero strumento.

C. Esecuzione (Fase Esecutiva)

La punizione, emanata entro i limiti del principio di colpevolezza e in conformità con i requisiti di prevenzione generale stabiliti dal legislatore, deve essere soddisfatta in modo da facilitare il reinserimento sociale del soggetto. Questo corrisponde alla prevenzione speciale.