Diritto e Potere: Dinamiche, Complementarità e il Ruolo dello Stato

La tesi della radicale opposizione tra diritto e potere

La tesi dello scontro tra il diritto e il potere ha dato luogo a due diverse posizioni:

• 1ª posizione: Sostiene che la legge e il potere rappresentino fenomeni essenzialmente differenti che si escludono a vicenda. Diritto e potere, nell'azione sociale, si pongono in modo antagonistico: la legge rappresenta il giusto ordine sociale, mentre il potere non può che generare un ordine sociale violento e repressivo. Così, la missione della legge è quella di controllare il potere.
• 2ª posizione: Sostiene che, pur essendo due principi di azione distinti, non solo non sono incompatibili, ma sono chiamati a essere complementari in funzione della modellazione dell'ordine sociale. La legge non solo deve essere in grado di esistere e di essere efficace, ma deve presentarsi alla volontà di coloro che affermano di opporsi alle sue linee guida. La sua natura essenziale e lo scopo di garantire ordine e sicurezza all'interno della società esigono che il diritto disponga di un potere capace di imporsi in modo irresistibile per adempiere al proprio mandato. La legge non può essere identificata con il potere né ridotta a un suo riflesso, poiché è sempre immersa in un rapporto dialettico con esso, in un compromesso dinamico e instabile tra il potere e le esigenze incorruttibili del diritto.

La dottrina della complementarità tra diritto e potere

Da un lato, il potere politico è un elemento inevitabile per la collaborazione costante della società; dall'altro, il diritto è il principio ordinatore che regola le relazioni e sottopone l'esercizio del potere a norme sociali stabili. Queste norme descrivono il modo di convivere degli uomini e determinano ciò che è bene e ciò che è male secondo i valori prevalenti.

Così, il potere politico agisce come regolatore, coordinando le molteplici volontà e interessi per raggiungere la legittimità. Il potere politico sostiene l'esistenza della legge, poiché essa è lo strumento di razionalizzazione dei suoi mandati, mentre la legge richiede il supporto di un potere politico in grado di garantirne l'efficacia. Tuttavia, la legge non è solo un mezzo per realizzare i progetti del potere politico, ma ha la funzione di organizzare la società con un orientamento parzialmente autonomo.

Il dibattito sul ruolo dello Stato nel processo di creazione e realizzazione della legge

Lo Stato è il campione storico più significativo dell'istituzionalizzazione del potere associato al diritto. La dottrina ha contestato fin dall'antichità la questione del primato concettuale: la differenza o identità tra legge e Stato, l'influenza reciproca, la dipendenza e il primato cronologico, logico e ontologico.

Il problema centrale riguarda il fondamento della legge: è lo Stato a configurare la legge o viceversa? Si possono individuare tre risposte di base:

1. Primato dello Stato sulla legge: La portata, l'esistenza e gli effetti della legge sono sotto il controllo diretto dello Stato, che decide il contenuto della norma e ha la possibilità di imporla a tutti i destinatari.
2. Primato della legge sullo Stato: La legge è anteriore allo Stato, poiché può essere pensata e spiegata indipendentemente da esso, contenendo elementi della coscienza umana che hanno portato allo sviluppo delle organizzazioni politiche.
3. Identità tra Stato e legge: Si basa sull'idea che siano due parole diverse per lo stesso oggetto scientifico. Lo Stato è la personificazione del diritto positivo; la legge è lo Stato regolamentato.

Il problema del controllo sui processi di creazione e attuazione delle leggi

Nell'ambito del rapporto tra legge e norma, un problema profondo è se la legge sia una creazione esclusiva dello Stato (monismo) o se sia prodotta da altre istituzioni o poteri sociali (pluralismo giuridico).

Il rapporto istituzionale tra Stato e diritto

La stretta correlazione esistente oggi tra legge e Stato è il risultato di una lunga evoluzione. Lo Stato, come organismo moderno, si è concretizzato tra il XIV e il XV secolo, caratterizzandosi per la titolarità del processo di creazione e applicazione della legge.

Nel XIX secolo, lo Stato di diritto raggiunge il suo apice, configurandosi secondo le seguenti caratteristiche:

• Primato della legge (Rule of Law).
• Separazione dei poteri: legislativo, esecutivo e giudiziario.
• Affermazione dello status giuridico dello Stato.
• Riconoscimento e garanzia dei diritti e delle libertà individuali.
• Legalità delle azioni dell'amministrazione e controllo giurisdizionale.

Oggi, per essere riconosciuto come un vero Stato di diritto, è necessario che esso sia collegato e sottoposto a un ordinamento giuridico costruito attorno al riconoscimento della dignità della persona umana.