Evoluzione del Diritto e Ruolo della Magistratura: Modelli di Giustizia a Confronto

Diritto, Analogia e Modelli di Giustizia: Un'Esplorazione

La Differenza tra Analogia e Creazione Legislativa

Qual è la differenza tra la nuova norma che deriva per analogia e la norma che nasce attraverso la creazione del legislatore? La nuova norma è particolarmente valida per il caso specifico. La sua origine è una norma che specifica il diritto, ma è generica. È in questo senso che si riconosce il potere creativo e di design della giustizia quando, dalla constatazione di una lacuna reale, il giudice intende colmare il vuoto con l'analogia, creando un nuovo diritto.

Qui non c'è interpretazione estensiva; non è l'estensione del diritto delle donne sposate alla donna non sposata, ma la creazione di una nuova norma per il caso particolare e concreto, partendo da una norma generica e astratta.

La giustizia può rendere positive, grazie alla giurisprudenza, le esigenze delle classi sociali che il legislatore non ha riconosciuto come un diritto. Questa può essere definita funzione correttiva del diritto, anticipando il legislatore.

Il Ruolo della Giurisprudenza e il Caso Concreto

I giudici conservatori riconoscono solo i diritti minimi della donna sposata, come la sicurezza sociale, per esempio. Tuttavia, altri giudici hanno ampliato la sfera, fissando, per esempio, le regole dell'unione di fatto (vs giudici tradizionali/organici). Il caso concreto è un tipo speciale di fonte del diritto, data la sua concretezza e particolarità. Il diritto riconosce diverse forme di esistenza; non c'è un solo percorso di produzione del diritto. Socialmente, il diritto non si manifesta sempre allo stesso modo. Una forma di esistenza è la legge, un'altra è il caso concreto. A Pasargadae, per esempio, si ricorreva all'arbitrato.

Modelli Alternativi di Giustizia

Modello per integrare la giustizia tradizionale (terzo modello alternativo al diritto tradizionale)

Caratteristiche? Giustizia per tutti? E la classe media, per esempio? Iniziativa: esecutivo.

• Tribunali speciali per i crediti di piccole dimensioni.
• Alternative alle agenzie di giustizia tradizionali.
• Conciliazione e procedura semplificata.
• Oralità e sintesi.
• Giustizia informalizzata.
• Flessibilità.
• Democratizzazione della magistratura e dello Stato (Brasile).
• Placare la violenza e le tensioni.
• MA: Magistratura congestionata? Sfogo per la violenza? Risposta della società alla regolamentazione?

Note

L'utilizzo della giustizia dovrebbe avere a che fare con la risoluzione dei conflitti e la creazione di norme che li risolvono. Il diritto è un legame tra diritto e società.

Questo secondo modello prevede l'esistenza di una giustizia tradizionale più come un complemento che come un'alternativa. Il sistema di giustizia tradizionale è inefficiente e inadeguato, incapace di ascoltare e risolvere i conflitti; funziona attraverso la provocazione e deve essere superato. I casi arrivano alla giustizia attraverso una legge processuale. Per questi motivi, la giustizia è lenta.

La giustizia tradizionale promuove il manicheismo: solo i ricchi o i poveri hanno accesso ad essa. La classe media, che cresce sempre di più, si confronta con ostacoli probatori (crisi). Una società democratica richiede che sia assicurato l'accesso alla giustizia e che lo Stato sia democratizzato. Pertanto, lo Stato brasiliano ha creato tribunali speciali (giustizia alternativa) attraverso un processo di deregolamentazione. La giustizia alternativa sembra essere informale, orale, senza dipendere da avvocati e risorse. È stata un'iniziativa della Giunta per far progredire la società. Queste alternative sono caratterizzate dalla conciliazione: i giudici cercano un accordo in cui entrambe le parti vincono e perdono in una trattativa.

In Brasile, la giustizia alternativa, in fondo, assomiglia alla giustizia tradizionale, perché è ancora basata su codici e leggi statali e gli arbitri sono i giudici. Inoltre, la giustizia alternativa è tanto congestionata quanto quella tradizionale.

Il cittadino brasiliano non è stato in grado di organizzarsi per rispondere ai conflitti e torna spesso allo Stato in cerca di soluzione. L'unica amministrazione autonoma è la giuria popolare brasiliana (solo in caso di reati contro la vita).

Testi di Eliane Botelho

La trasformazione del modello di ordine dello Stato (secondo modello alternativo)

• Movimento per sovvertire l'ordinamento giuridico.
• Assertività e formalizzazione delle richieste delle classi.
• Obiettivo: la conquista dello spazio pubblico e la trasformazione dello Stato in agente di regolamentazione delle richieste popolari.
• Filone: un uso alternativo del diritto.
• Che agisce nel sistema positivizzato.
• Attori: gli avvocati.
• Mezzo: lacune, ambiguità e contraddizioni tramite interpretazione.
• Movimento che si riduce alla fase della legislazione, soggetto alle norme sulla base di altri statuti.
• Es: Costituzione Federale del 1988 - art. 226 - unione stabile tra uomo e donna = entità familiare.

Note

L'alternativa proviene direttamente dallo Stato stesso, caratterizzata dal fatto che all'interno dello stesso sistema giuridico statale esiste un movimento di avvocati che promuovono una sovversione dell'ordine tradizionale. Il sistema giudiziario tradizionale si caratterizza per la produzione e il riconoscimento del diritto statale. Modernamente parlando, non esiste un solo diritto statale e la produzione del diritto statale ha causato la separazione dei poteri. Gli attori sono in prima linea nella trasformazione dell'ordinamento giuridico dello Stato, in base a certe esigenze che la società rivolge alla magistratura. Queste esigenze spesso provengono dalle classi più basse. In questo senso, vi è una preoccupazione per la formalizzazione di alcune richieste che vengono formalizzate e positivizzate dalla legislatura.

Non è il legislatore, secondo la visione moderna, a renderle positive, trasformandole in diritti, ma piuttosto è all'interno del sistema già positivizzato che la magistratura agisce, sovvertendolo. Il ruolo creatore e creativo della magistratura, come fonte di diritto. La magistratura renderà positivo ciò che è percepito e vissuto come un diritto. Si tratta di un movimento che articola il sociale e le sue esigenze con il punto di vista della giustizia, vale a dire, la società avanza richieste alla giustizia e questa renderà positive e formalizzerà tali richieste, ma in una situazione molto particolare: un uso alternativo del diritto. Qui l'alternativa non si sviluppa in parallelo, ma è nell'ambito del diritto statale. Riconosce il diritto dello Stato richiesto dalla magistratura, ma tale diritto verrà trasformato da alcuni attori in questo sistema, dando luogo all'alternativa.

L'esempio dell'art. 226 della Costituzione del 1988 mostra la regolamentazione di una norma basata sulle esperienze storiche e sociali prodotte in Brasile (che riflette una nuova visione della famiglia). Cioè, il mondo cambia e la Costituzione riflette questo cambiamento, anche se in termini generali.

Prima che il diritto diventi positivizzato/formalizzato, trova il suo riconoscimento politico in una dichiarazione d'intenti, che riflette il cambiamento nel mondo. Se la legge non è chiara, lacunosa o ambigua, il giudice deve decidere. Un filone all'interno del sistema della giustizia brasiliana, che è stato determinante nella lotta politica delle donne per i loro diritti, riconosce che esiste una legge che regola la condizione della donna sposata, e all'interno di questa ci sono norme che specificano, ad esempio, la divisione del diritto di proprietà, la pensione, vale a dire i diritti delle donne sposate. Questo stesso segmento esamina le affermazioni fatte e osserva che per una donna non sposata non esiste ancora una norma giuridica specifica. Da un lato vi è una legge elaborata dal legislatore e dall'altro lato vi è un dato di fatto per il quale il legislatore non ha inquadrato tutte le norme. Ci sono due situazioni: il fatto che ci sia una legge emanata dal legislatore, e il fatto che il legislatore non abbia ancora elaborato la legge, creando una lacuna. La giustizia, nel decidere, non può basarsi solo sull'esistenza del diritto. La giustizia moderna non può esimersi dal decidere invocando una lacuna, secondo il principio del non liquet. Il giudice è obbligato a decidere la causa, anche se è accertato che non esiste una norma. Si può decidere senza una norma? No, è necessario produrre la norma, per analogia, per esempio. L'analogia serve a creare una nuova norma sulla base di una norma esistente. Il diritto positivo può essere utilizzato positivamente dove non c'è una legge specifica.