Fonti del Diritto Costituzionale: Origini, Tipologie e Caratteristiche

Fonti del Diritto Costituzionale

Fonti Primarie e Secondarie

Fonti primarie: non presuppongono l'esistenza o il funzionamento di altre fonti precedenti. Rappresentano il potere costituente genuino. Quando la legge è in contrasto con la costituzione, si fa riferimento al contratto sociale.

Fonti secondarie: presuppongono l'esistenza o il funzionamento di altre fonti. Ad esempio, la giurisprudenza della riforma costituzionale.

La Consuetudine

La consuetudine, intesa come insieme di azioni e comportamenti ripetuti, può apportare modifiche alle costituzioni. Affinché ciò avvenga, è necessario che le costituzioni durino per un certo periodo, in modo che l'abitudine possa consolidarsi.

La pratica del diritto costituzionale è superiore a quella del diritto comune in quanto:

• Limita l'uso comune nel positivismo della legge ordinaria.
• È molto più difficile per i legislatori prevedere molti particolari e situazioni nel Diritto Costituzionale rispetto al Diritto Ordinario.
• Se si consolidasse una consuetudine contraria alla legge, e la legge cadesse in disuso, le possibilità per il legislatore di ridurre o annullare tale consuetudine sarebbero molto limitate.
• Se una pratica contraria alla Costituzione si affermasse, si imporrebbe contro la Corte Suprema nel diritto positivo, e non ci si aspetterebbe una nuova azione efficace da un ulteriore esempio.

Convenzioni e Usi

All'interno della massa di applicazioni personalizzate si possono distinguere convenzioni e usi.

• Convenzioni: disposizioni vincolanti convenzionali (concordate). Possono essere espresse o implicite.
• Usi: pratiche rituali ripetute, con minore forza vincolante rispetto alle convenzioni. Ad esempio, le norme costituzionali di cortesia che operano in diversi paesi.

Modi in cui gli usi e le convenzioni agiscono sulla Costituzione:

• Interruzione di una disposizione costituzionale.
• Trasferimento di poteri o funzioni da un organo costituzionale a un altro.
• Completamento o specificazione quando i precetti costituzionali non sono chiari o non sufficientemente dettagliati.

La Legge

La legge è una fonte del diritto costituzionale per i seguenti motivi:

• Perché la stessa legge in senso formale è di per sé una legge.
• Perché esiste un corpo consistente di norme giuridiche stabilite dal legislatore per integrare, sviluppare, modificare o adattare la Costituzione.
• Le riforme costituzionali formali vengono effettuate attraverso la legislazione.

La Giurisprudenza

La giurisprudenza è fonte del diritto e del potere costituzionale, a seconda dei casi, e non sempre allo stesso modo.

In quali casi la giurisprudenza è fonte del diritto costituzionale?

Nei paesi di common law, dove la tradizione giuridica e il diritto costituzionale non sono concepiti come qualcosa di radicalmente diverso dal diritto privato.

In quali casi la giurisprudenza non è o non era una fonte di diritto costituzionale?

Nei paesi di civil law (Europa continentale), anche se questo sta cambiando.

Non bisogna confondere la questione se la giurisprudenza sia una fonte di diritto continua (se i giudici possono creare, modificare o abrogare costituzioni) con il controllo della costituzionalità delle leggi.

Il Patto

• In definitiva, la Costituzione è un patto, un contratto tra il popolo e i governanti.
• Un patto di limiti e diritti; al di là di questi limiti, i cittadini possono legittimamente ribellarsi.
• Sebbene si parli di alleanza del passato, si può parlare del patto costituzionale come fonte in un senso diverso: il potere costituente.

Il Potere Costituente

Origine: Chiesa presbiteriana inglese e scozzese nel XVII secolo, in opposizione al Parlamento e all'assolutismo reale. Dalla Gran Bretagna si diffuse nel New England, dove fu applicato nelle carte del Connecticut e del Rhode Island.

Il potere costituente, all'epoca, implicava:

• Il potere costituente appartiene al popolo.
• È un potere speciale che deve essere esercitato dal popolo stesso e non dai suoi rappresentanti.

Può essere suddiviso in:

• Genuino, originale o rivoluzionario (Raw Power).
• Il potere è socialmente accettato, più o meno istituzionalizzato e regolato.

Non è vincolato da alcun vincolo legale positivo. È limitato da:

• I valori giuridici e politici.
• Le norme generali di giustizia.
• Le tradizioni costituzionali comuni alle nazioni civili.
• Il bene comune.