Il Regime Giuridico dei Dipendenti Pubblici: Prospettive e Peculiarità dell'EBEP

PEC 1

1. Aspetti Chiave dell'EBEP secondo il Prof. J.A. Fuentetaja Pastor

L'autore riassume in modo eccezionalmente chiaro la caratteristica principale dell'EBEP, definendola legge fondamentale del regime giuridico dei dipendenti pubblici (in conformità con i requisiti costituzionali), ovvero la ritiene parte dello Statuto, ma non lo Statuto stesso (la disposizione di legge sarebbe stata completata da normativa di attuazione da parte delle autorità governative).

Continuando con la sua presentazione, l'autore la definisce una lettera d'intenti nell'ambito dello Statuto, dato il suo carattere di base e il suo essere indirizzata a tutti i dipendenti pubblici.

L'obiettivo e lo scopo dell'EBEP non sono quelli di stabilire lo status dei funzionari, ma di servire, come ha dichiarato l'autore, a determinare le leggi fondamentali della natura giuridica dei funzionari pubblici. Pertanto, il primo aspetto è la considerazione dell'EBEP come parte dello Statuto in virtù della Costituzione (art. 103.3), ma la sua ragion d'essere non è quella di stabilire detto Statuto. Questa considerazione implica che il regime giuridico stabilito dall'EBEP dovrà essere attuato, con lo sviluppo della legislazione da parte delle autorità competenti, quindi si può dimostrare che in molti casi, vi è scarsa o nessuna applicazione.

Per quanto riguarda la creazione delle basi del regime giuridico per i dipendenti pubblici, l'EBEP presenta una ridotta o diluita densità normativa di base sul servizio civile, giustificata da condizioni politiche e tecniche indicate nel Preambolo della norma. Tale riduzione si traduce in una mancanza di contenuto sulla struttura del pubblico impiego (salvo per i gruppi di classificazione a seconda dei titoli di studio), ma per quanto riguarda i diritti e obblighi, vale a dire il rapporto di servizio, è indicata come una norma di base più forte. Questo duplice ruolo conferisce all'EBEP il carattere di diritto interno con una densità di squilibrio tra la struttura del Servizio Civile e i diritti e gli obblighi dei funzionari.

L'EBEP presenta alcune peculiarità che è necessario evidenziare e che rappresentano una condizione di innovazione normativa, anche se sotto alcuni aspetti, difficile da spiegare: contiene disposizioni che, pur essendo una legge di base, non fissano un minimo di norme comuni a livello statale, consentendo alle diverse amministrazioni pubbliche di decidere l'adozione o meno, attraverso le proprie normative, di istituti diversi o interi aspetti del Servizio Civile (chiari esempi sono l'efficace attuazione e lo sviluppo dei dirigenti e le procedure relative alla carriera).

Un'altra peculiarità è il fatto di limitarsi, a volte, ad attivare o consentire alle amministrazioni pubbliche di organizzare la gestione del rapporto di lavoro pubblico, utilizzando formule alternative (delega delle attività di contrattazione collettiva, di assunzione, ecc.).

Di tutte le peculiarità che caratterizzano l'EBEP, la più sorprendente è il fatto che in alcuni casi le è concessa l'efficacia extra (che disciplina solo in assenza di leggi vigenti) ed è superata da altre leggi o dal contratto collettivo, il che si scontra con il carattere di norma di base (come nel caso dei permessi per i funzionari, art. 48.1). In breve, come riportato dal docente nel suo articolo, l'EBEP è peculiare, in quanto prevede norme di base e norme opzionali o disponibili, come l'attivazione o l'autorizzazione supplementare, il che è intrinsecamente contraddittorio con la finalità e il concetto di diritto di base, che dovrebbe stabilire un minimo di regolamentazione standard, comune, necessario, indispensabile, certo e non disponibile.

Al contrario di altri, l'EBEP non è solo la Legge di base del regime giuridico dei funzionari pubblici, ma, ai sensi dell'articolo 149.1.7 della Costituzione, è anche direttamente applicabile al personale lavoratore al servizio dell'amministrazione, ma la sua attuazione può essere eseguita solo dalle Comunità Autonome, cosicché il rapporto di lavoro nel settore della Pubblica Amministrazione, sotto l'EBEP, risulta uniforme in tutto lo Stato spagnolo, con alcune avvertenze relative all'organizzazione amministrativa adattiva di alcuni Statuti di Autonomia (Andalusia e Catalogna).

Il termine Dipendente Pubblico, usato nello Statuto, è solo una tecnica legislativa che mira a unire in modo asettico tutto il personale al servizio dell'amministrazione, in cui convergono i sistemi giuridici dei funzionari e del personale lavoratore, soggetti alle stesse norme giuridiche.

È inoltre necessario menzionare il fatto che l'EBEP consolidi, in definitiva, una fonte di produzione del diritto amministrativo, riconoscendo che le alleanze e gli accordi sono legali pubblici, simili alle clausole di un contratto (SÁNCHEZ Morón).

Per quanto riguarda le funzioni dei dipendenti pubblici, l'EBEP è caratterizzato anche da una separazione tra funzionari e personale lavoratore nell'organizzazione della pubblica amministrazione e stabilisce regole che disciplinano l'occupazione dei lavoratori del pubblico impiego, i cui aspetti più caratteristici sono le sue regole applicabili, le procedure per l'assunzione in base alla loro durata e la definizione del contenuto di lavoro nel pubblico impiego.

In merito al regolamento di gestione richiesto dall'EBEP, che è concepito come un fattore decisivo di modernizzazione amministrativa per orientare il loro lavoro a criteri di efficacia, efficienza, responsabilità e monitoraggio delle prestazioni rispetto agli obiettivi, ma non vengono specificate come una categoria di personale distinta.

Per quanto riguarda la carriera, l'EBEP è considerato un diritto individuale dei dipendenti pubblici, che stabilisce le varie forme di carriera (orizzontale, verticale e promozione interna - orizzontale e verticale) e introduce la valutazione delle prestazioni, cioè la valutazione del grado di interesse, di iniziativa o di sforzo che il personale impiega nel proprio lavoro e delle prestazioni o dei risultati (art. 24.c EBEP).

Infine, si evidenzia il codice di condotta per i dipendenti pubblici, originale, anche se con efficacia limitata, ridotta a informare l'interpretazione e l'applicazione della disciplina, senza classificare le infrazioni disciplinari.

Infine, si noti che l'EBEP non è l'unica norma che disciplina i dipendenti pubblici in quanto esclude dalle sue disposizioni i regolamenti sulle incompatibilità.

Come abbiamo studiato nel Modulo di Formazione 2, la Pubblica Amministrazione, attraverso le RPT, stabilisce quali posti di lavoro sono riservati al personale funzionario e quali al personale lavoratore. Ma fino a che punto questa decisione è totalmente discrezionale?

2. Analisi Normativa e Giurisprudenziale

Articoli di Riferimento

• Articoli 9, 56 e 57 dell'EBEP.
• La Seconda Disposizione Aggiuntiva (DA) dell'EBEP in relazione al personale al servizio dell'amministrazione locale.
• La Sentenza 99/1987 della Corte Costituzionale, che stabilisce le condizioni in cui il personale al servizio delle amministrazioni pubbliche può essere di natura statutaria (funzionario) o lavorativa.

L'articolo 9.2 dello Statuto di Base del Servizio Civile prevede che l'esercizio delle funzioni che implicano una partecipazione diretta o indiretta all'esercizio dei pubblici poteri o la salvaguardia degli interessi dello Stato e delle amministrazioni pubbliche sono riservate ai funzionari pubblici.

Pertanto, per il legislatore di base, le amministrazioni pubbliche devono riservare, necessariamente, al personale funzionario i lavori che comportano:

• La partecipazione, direttamente o indirettamente, all'esercizio dei pubblici poteri.
• La partecipazione, direttamente o indirettamente, alla salvaguardia degli interessi generali dello Stato e delle loro amministrazioni.

Di conseguenza, le amministrazioni pubbliche non godono di piena libertà nel determinare, attraverso gli strumenti della loro gestione del personale e, in particolare, attraverso le Relazioni dei Posti di Lavoro (RPT), quali lavori saranno svolti da personale lavoratore e quali da dipendenti pubblici. L'approvazione della Legge 30/1984 del 2 agosto, di misure per la riforma della Pubblica Amministrazione, quasi completamente abrogata dall'EBEP, aveva istituito con il suo primordiale Articolo 15 (articolo non abrogato, ma in ogni caso, di natura di base) un ampio margine di discrezionalità per le amministrazioni pubbliche che consentiva loro di scegliere il regime del proprio personale, sia funzionario che lavoratore, senza alcun limite sostanziale. In effetti, parte della dottrina comprendeva che l'articolo optava per la laboralizzazione. La promulgazione di questa legge ha comportato un'ondata di laboralizzazione nell'impiego pubblico, anche se è difficile definire le ragioni giuridiche che hanno portato i responsabili delle risorse umane delle nostre amministrazioni (nazionale, regionale e locale) a scegliere un modello di impiego pubblico basato sul rapporto di lavoro o sul servizio civile. Due motivi si possono affermare, senza, a nostro parere, che nessuno di loro sia veramente un motivo valido: la maggiore flessibilità del rapporto di lavoro nel reclutamento e maggiori possibilità di risolvere il rapporto di lavoro (licenziamento). In tal modo, accettando in qualche misura la mancata o insufficiente attuazione di alcuni principi e criteri di gestione del personale nella pubblica amministrazione e cercando modelli apparentemente meno rigidi, come il rapporto di lavoro, per aumentare il controllo di gestione sul personale al loro servizio.

La Sentenza del TC 99/1987, dell'11 giugno, ha risolto la questione di legittimità costituzionale di tale disposizione. Il TC non ha negato la possibilità che ci possa essere personale lavoratore nell'amministrazione, ma ha detto che la Costituzione spagnola opta, in generale, per il sistema del servizio civile. Secondo questo criterio, è necessario che la legge, ai sensi dell'articolo 103.3 della Costituzione Spagnola (CE), determini in quali circostanze e in che modo siano possibili altre disposizioni giuridiche per la prestazione di servizi diversi dal servizio civile (Terza Base Giuridica), e ha insistito che spetta al legislatore, piuttosto che a strumenti normativi a livello regionale o locale attraverso le RPT, stabilire quando e come è possibile stabilire delle eccezioni alla scelta generica della Costituzione. Questo criterio di preferenza per il sistema di servizio civile è consolidato nella Sentenza del TC 37/2002, riferendosi al mondo locale.

La sentenza ha comportato la riforma dell'articolo 15 della LMRFP. Il nuovo testo (insisto, senza natura di base) contiene una disposizione generale e un elenco di eccezioni (elenco di eccezioni piuttosto ampio e, a volte, ambiguo).

È chiaro da quanto precede che, in conformità con la dottrina del TC, la CE ha optato, in generale, per un sistema di servizio civile, in modo che la determinazione dei posti di lavoro riservati, in ogni caso, ai dipendenti pubblici in conformità delle disposizioni di cui all'articolo 9.2 dell'EBEP, debba essere effettuata seguendo il principio guida della preferenza per il servizio civile affermato dal TC.

Molti autori hanno tentato di definire quali lavori implichino l'esercizio di autorità e siano quindi necessariamente riservati ai dipendenti pubblici. Lo stesso TC ha descritto il termine esercizio di autorità come "molto vago e vi rientrano i membri del personale con capacità di decisione e di controllo o che mantengono una posizione di primo piano nell'organizzazione amministrativa." Per alcuni autori, l'autorità può essere predicata solo dai titolari di organi di potere, con la conseguenza che un funzionario sarebbe colui che emette o detta una decisione amministrativa definitiva. Per altri, i ruoli riservati ai dipendenti pubblici dovrebbero comprendere anche le funzioni di un certo rilievo i cui titolari sono integrati nel processo di formazione della volontà dell'organo amministrativo. E, infine, alcuni sostengono che i posti riservati ai dipendenti pubblici sono quelli che comportano l'esercizio di un'autorità ad extra, cioè quella che viene esercitata nei confronti dei cittadini e degli individui. L'autorità ad extra è relativamente facile da determinare: è esercitata dalla polizia, dai dipendenti della gestione della riscossione delle imposte e coloro che svolgono funzioni di controllo urbano. In questo senso, l'esercizio dell'autorità risiede nella capacità di incidere sui diritti e gli interessi dei cittadini, ma non nella capacità di comando rispetto ai subordinati di una particolare struttura amministrativa.