Norma fondamentale e regola di riconoscimento: Kelsen e Hart sul positivismo giuridico

La regola fondamentale e la regola di riconoscimento nel positivismo giuridico

La regola principale serve a raggiungere il principio di unità (sebbene sia necessario considerare anche la completezza e la coerenza dal punto di vista dell'applicazione della legge) e a chiudere l'ordinamento. È una caratteristica del positivismo: Kelsen la chiama regola fondamentale, mentre Hart parla di regola di riconoscimento. La domanda è se tale regola faccia parte dello stesso sistema o sia solo un elemento esterno.

Hans Kelsen

Hans Kelsen, nella sua dottrina pura, concepisce la norma di diritto come una catena in cui la legittimità di ogni norma dipende dallo standard precedente, secondo la purezza normativa kelseniana. In questa catena lo standard precedente si applica e deve essere rispettato: sopra e sotto. Seguendo questa logica si arriva a una norma che non deriva da un'altra norma, ma fa riferimento a un dato di fatto. Il sistema di Kelsen assume una forma piramidale.

Quando si arriva al livello più alto della Costituzione, la questione è se la Costituzione abbia validità. La validità può derivare da una costituzione precedente, e così via, ma il problema fondamentale riguarda la validità della prima costituzione. Interviene il potere costituente, che ha la forza di redigere la Costituzione. Sorge così il primo problema: la forza è un dato di fatto, e la purezza normativa sembra minata poiché la piramide poggia su un fatto sociale, la forza.

Per risolvere ciò, Kelsen postula, tra il potere costituente e la Costituzione, una norma fondamentale che conferisce validità. Questa norma ipotetica di base è la norma fondamentale (Grundnorm). Kelsen afferma che la norma fondamentale è ipotetica, un'invenzione teorica: nessun dato empirico può provare la norma fondamentale, poiché essa è tanto necessaria quanto le condizioni trascendentali della conoscenza in Kant. Per Kant la conoscenza è possibile attraverso l'esperienza, resa possibile dalle forme a priori dello spazio e del tempo. Analogamente, l'esperienza giuridica è resa possibile grazie a questa norma fondamentale, che funziona come l'ipotetico spazio-tempo kantiano.

L'esperienza giuridica si realizza quando i comportamenti sono conformi alla legge. Il diritto dipende da uno standard ipotetico che, a sua volta, dipende dall'efficacia dell'intero ordinamento. La validità diventa così una funzione dell'efficacia; per questo Kelsen è stato accusato di realismo e di positivismo naturalistico, poiché tutto sembra dipendere da un'invenzione: la norma fondamentale. In realtà, la funzione della norma fondamentale è spiegare l'obbedienza ai comandi del potere costituito e sancire la legittimità del potere costituente.

Hart

H. L. A. Hart è un giurista anglosassone che, pur provenendo dalla tradizione del common law, conosce il diritto civile attraverso la sua formazione teorica. Austin definiva lo Stato come un ordine sostenuto da minacce, ossia un potere che impone l'obbedienza. Hart non è d'accordo con questa visione semplicistica: non ogni comando è giuridico solo perché imposto con la forza; una norma è tale quando è generalmente rispettata all'interno di un sistema di regole.

Hart distingue le espressioni linguistiche usate in diversi contesti. Ad esempio, una disposizione di legge può affermare «abbiamo il dovere di...», mentre l'ordine di un rapinatore può suscitare il pensiero «mi sento obbligato...». Questa differenza linguistica riflette che la norma giuridica appartiene a un sistema complesso, mentre l'ordine del rapinatore appartiene a un sistema semplice.

Il diritto è un sistema complesso, caratterizzato da regole di natura diversa ed eterogenea; i sistemi semplici, invece, presentano un solo tipo di norma. Hart distingue quindi tra:

• Regole primarie: impongono obblighi diretti (comportamenti che i cittadini devono evitare o seguire);
• Regole secondarie: riguardano l'esistenza, l'identificazione e la modifica delle regole primarie (ad es. regole di riconoscimento, regole di cambiamento e regole di risoluzione delle controversie).

All'interno delle regole secondarie si colloca la regola di riconoscimento, che fornisce ordine sistematico e stabilisce i criteri di identificazione per le regole rimanenti. Hart non pone la nozione di validità al centro della sua dottrina, ma privilegia l'accettazione e l'uso delle regole da parte della società e delle istituzioni.

È necessario esporre con attenzione le tesi di Hart per apprezzare la differenza rispetto a Kelsen. Hart riconosce le difficoltà del concetto di validità inteso come criterio formale del sistema e propone di partire dall'osservazione delle pratiche sociali di riconoscimento. Secondo Hart, non ha molto senso affermare che due norme abbiano la stessa validità in virtù di una mera derivazione logica: tale operazione è priva di rilevanza giuridica. È pertanto necessario che i tribunali o altre istituzioni riconoscano le norme; in questo caso si può dire che una norma conferisce validità alle altre.

Così Hart distingue la sua proposta dal concetto kelseniano di validità, separando la nozione di validità dalla convalida. La convalida, per Kelsen, comporta la derivazione da una norma gerarchicamente superiore; Hart invece sposta l'attenzione sulla regola di riconoscimento come criterio fondamentale. Per Hart è necessario prevedere procedure in cui i giudici riconoscano gli standard e successivamente stabiliscano relazioni di riferimento.

In questo modo Hart si differenzia da Kelsen: il riconoscimento, da parte dei tribunali o di altre istituzioni, ha un ruolo costitutivo nell'ordinamento giuridico. La regola di riconoscimento di Hart ci permette di identificare quali regole fanno parte di un ordinamento giuridico.