Il Sistema delle Fonti del Diritto e la Gerarchia Normativa: Legge, Consuetudine e Principi Generali

PUNTO 4: FONTI DEL DIRITTO E LEGGE

1. Fonti e Determinazione

Quando si parla di fonti del diritto in senso giuridico, si può fare riferimento a diverse accezioni: l'origine o causa della norma (come la legge naturale) o il mezzo di conoscenza. In terzo luogo, possiamo comprendere le fonti come mezzo di disciplina e di produzione, con due aspetti: come autori o come mezzo di espressione (legge / regolamento).

La Produzione delle Fonti da Parte degli Organi

Il Consiglio Generale del Potere Giudiziario (CGPJ), in linea di principio, non dovrebbe creare la legge, ma in pratica crea diritto attraverso le sentenze. Lo Stato organizzato crea diritto attraverso decreti legislativi e ordini esecutivi da parte del Governo, e decreti-legge emanati in casi di estrema urgenza, a condizione che entro 30 giorni il decreto sia approvato dal Parlamento. Anche le convenzioni europee hanno forza di legge una volta incorporate nell'ordinamento (spagnolo). Inoltre, il legislatore crea le leggi e anche il popolo ha iniziativa legislativa quando raccoglie 500.000 firme su un soggetto (ad eccezione di quelli che la Costituzione esclude).

Un'altra fonte del diritto è la consuetudine, purché non sia illegale, e le convenzioni normative dimostrate. Il diritto nasce anche dal negoziato tra aziende e i lavoratori. Questo si spiega attraverso questioni politiche e sociologiche: negli antichi regni d'Europa, la legge era creata dalle monarchie e dal Re, mentre la consuetudine era creata dai signori feudali nelle città. Durante la Rivoluzione Francese, lo Stato rivoluzionario e la borghesia liberale crearono le leggi, e le consuetudini, che erano le tradizioni conservatrici, furono relegate al di sotto della legge.

L'individuazione delle fonti del diritto è una tradizione politica e sociale di quello Stato. Le fonti del diritto sono:

1. I principi generali del diritto
2. La legge e la consuetudine
3. Giurisprudenza e dottrina (non in teoria)

La situazione è cambiata nei moderni sistemi in cui la dottrina pura del diritto è stata applicata e i principi generali del diritto sono stati emarginati. Il nostro sistema giuridico è caratterizzato da pluralismo: legge, decreto-legge, decreto legislativo, ordinanza, principi generali del diritto... Quando non esiste un regolamento per il caso, nel nostro sistema prevale l'analogia e l'equità (l'equità nel caso specifico) e l'analogia (applicabile in un caso non contemplato dalla legislazione, utilizzando una disposizione prevista per un caso simile).

2. Fonti del Codice Civile Formale e Ordine Gerarchico

Questo assetto è rappresentato dal Codice Civile e dall'articolo 1 (restaurato tra il 1973-1974). Contiene 7 sezioni e le note da trarre sono:

• La legge si pone in atto in aggiunta alle fonti del diritto, non come fonte creativa.
• Mostra l'importanza dei trattati internazionali, che sono essi stessi una fonte di diritto quando vengono pubblicati nel BOE.
• Non vi è alcun obbligo che la consuetudine locale sia provata, ma è legale.
• La funzione che dà ai principi generali del diritto, ne indica la direzione e la portata.

Linee Guida Fondamentali

L'ultimo comma dell'articolo 1 del Codice Civile è molto importante. I giudici hanno il dovere di giudicare, ma in modo inesorabile: se non c'è norma, possono applicare l'analogia, ma non possono esimersi dal giudicare. Il nostro ordinamento giuridico riconosce che vi sono delle lacune nella legge, perché il legislatore non può prevedere tutti i casi. Il ruolo dato alla consuetudine deve essere dimostrato ed è fonte sussidiaria di diritto di 1° grado. In mancanza della legge si applica la consuetudine. L'articolo 3.2 del Codice Civile stabilisce che, nella soluzione del caso per il quale non esiste un regolamento, si debbano prendere in considerazione le circostanze per l'applicazione della pena. L'articolo 4.1 menziona l'analogia. Questo stesso articolo menziona i principi generali del diritto come una fonte supplementare di ultimo grado (3°), a scopo informativo. Il legislatore dice che dovrebbero informare l'intero sistema giuridico.

Principi che Disciplinano la Gerarchia delle Fonti del Diritto

1. Principio di gerarchia delle norme: diritto, consuetudine, principi generali.
2. Principio di soggezione alle regole di corte.
3. Principio della prevalenza del diritto: l'autorità preferita del diritto scritto, che garantisce la certezza del diritto.
4. Principi generali del diritto: hanno una funzione supplementare di legge e informativa. I principi generali del diritto sono in realtà molto importanti. Secondo il Codice Civile, dovrebbero essere passati al primo posto nella gerarchia fondata sul diritto.

3. Il Diritto: Concetto e Tipologie. La Loro Gestione Dopo la Costituzione

La legge può essere definita come la norma giuridica adottata dagli organi cui la Costituzione conferisce il potere legislativo, cioè le Corti Generali e il Parlamento o le Assemblee Legislative delle Comunità autonome (art. 66.2 Cost.).

La nostra Costituzione non contiene un elenco di materie soggette a riserva legale. Tuttavia, vi sono frequenti riferimenti espliciti alla regolamentazione per legge dei diritti e delle libertà costituzionali. La Costituzione distingue due tipi di leggi:

• Leggi Organiche: quelle volte alla regolamentazione di questioni di particolare rilevanza per l'ordinamento giuridico, quali i diritti fondamentali e le libertà civili, gli Statuti di Autonomia e il sistema elettorale generale. Per la loro approvazione, modifica o revoca, devono essere approvate da entrambe le Camere (Congresso e Senato) e ottenere la maggioranza assoluta al Congresso con una votazione finale sul testo della norma.
• Leggi Ordinarie: relative a materie non riservate alla legge organica. Sono approvate a maggioranza semplice (più voti a favore che contro) nelle camere legislative. Hanno il carattere di legislazione ordinaria sia quelle del Parlamento sia quelle delle legislature autonome. I conflitti tra leggi organiche e leggi ordinarie autonome non vengono risolti in base al principio di gerarchia, ma in virtù del principio di competenza. Se una legge ordinaria invade il campo materiale riservato alla legge organica, la Corte Costituzionale la dichiara incostituzionale, e lo stesso vale per l'ipotesi opposta.

Caratteristiche Intrinseche della Legge

• Razionalità
• Obbligatorietà
• Generalità

Caratteristiche Estrinseche della Legge

• Pubblicazione
• Promulgazione

Processo di Elaborazione delle Leggi

1. Iniziativa Legislativa

• Governo: con i disegni di legge
• Congresso e Senato: con le proposte di legge
• Comunità autonome: attraverso il Governo o il Senato
• Popolo: con più di 500.000 firme e solo per materiali esclusivi.

Il processo di formazione di una legge è semplice. Prima c'è la discussione nel Congresso dei Deputati e la votazione degli articoli di questa legge. È adottata quando raggiunge la maggioranza assoluta o semplice a seconda del tipo di diritto. Questa proposta di legge è trasmessa al Senato, dove avviene la discussione e la votazione sulla proposta. Se si desidera modificarla, si fanno emendamenti a tale legge o veti per scavalcarla e viene ritrasmessa al Congresso. Se non approvata dal Senato, il Congresso dibatte questo cambiamento. Se il Congresso vota e approva la legge a maggioranza assoluta, l'ultima parola è sempre sul testo approvato dal Congresso. Una volta approvato, il testo segue tre passaggi insieme in uno:

• Sanzione: la firma del Re come reminiscenza storica dei tempi in cui il Re aveva il potere legislativo. Il Re deve sanzionare la norma, che gli piaccia o no.
• Promulgazione: la certificazione del Re che riconosce che una legge è perfettamente valida, coprendo tutti i requisiti formali.
• Pubblicazione: il Re ne richiede la pubblicazione nel BOE per la sua entrata in vigore. Entrerà in vigore quando la legge stessa lo prescrive. La vacatio legis è il periodo in cui la legge non è ancora entrata in vigore, ma è stata pubblicata. Le leggi entrano in vigore dopo 20 giorni, salvo diversamente indicato.

Regole che Rientrano nel Concetto di Legge

1. La Costituzione

È la regola fondamentale dello Stato; tutte le leggi devono essere conformi ad essa. La Costituzione è composta da 169 articoli. Il suo sviluppo è stato condotto dai Padri della Costituzione e approvato a maggioranza assoluta nelle Camere e dopo referendum. Entra in vigore il 28 dicembre. Contiene i diritti umani fondamentali, le linee fondamentali di indirizzo dello Stato, ecc. Definisce il processo legislativo. Inoltre, contiene anche la procedura per la riforma (articoli 166-169).

Riforma Costituzionale (Articoli 166-169)

Articolo 166. L'iniziativa di riforma costituzionale è esercitata nei limiti di cui ai paragrafi 1 e 2 dell'articolo 87.

Articolo 167.

1. I progetti di modifica costituzionale devono essere approvati da una maggioranza di tre quinti di ogni Camera. Se non c'è accordo tra loro, si cercherà di ottenerlo attraverso la creazione di una commissione di composizione congiunta di Deputati e Senatori, che presenterà un testo da votare dal Congresso e dal Senato.
2. L'approvazione non si ottiene con la procedura di cui al punto precedente, e a condizione che il testo sia stato votato dalla maggioranza assoluta del Senato, la maggioranza dei due terzi del Congresso può approvare la riforma.
3. La riforma approvata dal Parlamento deve essere sottoposta a referendum per la ratifica, su richiesta, entro quindici giorni dalla sua approvazione, di un decimo dei componenti di ciascuna Camera.

Articolo 168.

1. Nel proporre la revisione della Costituzione o di un parziale effetto al Titolo Preliminare, Capo II, Sezione I del Titolo I, o Parte II della Costituzione, si procederà ad adottare il principio della maggioranza dei due terzi di ciascuna Camera, e lo scioglimento immediato del Parlamento.
2. Le Camere elette dovranno ratificare la decisione e procedere ad esaminare la nuova costituzione, che deve essere approvata da una maggioranza dei due terzi di entrambe le Camere.
3. La riforma approvata dal Parlamento deve essere sottoposta a referendum per la ratifica.

Articolo 169. Non può essere avviata revisione costituzionale in tempo di guerra o in una qualsiasi delle dichiarazioni di cui all'articolo 116.

Le disposizioni della Costituzione hanno un'applicazione diretta, come ad esempio la maggiore età a 18 anni. La Costituzione prevede leggi organiche e ordinarie:

• Organiche: per lo sviluppo dei diritti fondamentali. Si distinguono dalle altre leggi per la materia (diritti fondamentali, statuti di autonomia, sistema elettorale generale, ecc.). Il processo per l'approvazione richiede la maggioranza assoluta.
• Ordinarie: leggi su altre materie, che richiedono una maggioranza semplice.

2. Legislazione Delegata: Decreti Legislativi

Il potere esecutivo emana leggi in due casi: Legislazione delegata: decreti legislativi.

Articolo 82 del Trattato CE.

1. Il Parlamento può delegare al Governo il potere di dettare norme con forza di legge su determinate materie non comprese nell'articolo precedente.
2. La delegazione legislativa dovrà essere garantita da una legge di basi quando il suo scopo è di elaborare testi in sezioni, o da una legge ordinaria, nel caso di consolidamento di diversi testi di legge in uno solo.
3. La delegazione legislativa dovrà essere concessa al Governo espressamente per una questione concreta e con un periodo fissato per l'esercizio. La delegazione si esaurisce quando viene utilizzata dal Governo attraverso la pubblicazione della norma in questione. Non può essere interpretata come concessa in modo implicito o per un periodo indeterminato. Parimenti, non è ammessa la sub-delega di autorità da parte del Governo stesso.
4. Le leggi di basi devono definire con precisione la finalità e l'ambito della delega legislativa e i principi e criteri da seguire nell'esercizio.
5. L'autorizzazione per il consolidamento di testi giuridici determina il dominio di regolamentazione oggetto della delega, specificando se si limita alla mera formulazione di un testo unico o se rientrino nella disciplina, chiarire e armonizzare i testi normativi che devono essere rifusi.
6. Fatta salva la competenza dei tribunali, le leggi di delega in ogni caso possono fornire ulteriori motivi di controllo.

Le formule di delega sono per comodità dei tribunali. La Legge fondamentale: il sistema creato da Alonso Martínez. Il Parlamento conferisce al Governo i principi che devono seguire la legge. La delega attraverso una legge ordinaria delega il compito di unire in una sola norma diverse norme di epoche diverse in diversi corpi di legge per evitare il caos giuridico. Questa delegazione si fa in modo esplicito: il Governo deve farlo espressamente su un particolare argomento e fissare una data per l'attuazione. Non può sub-delegare ad altri organismi. Se il Governo dovesse disciplinare materie di diritto costituzionale, o non seguire le linee guida delle leggi fondamentali date dal Parlamento, disobbedirebbe ai giudici e controllerebbe il Governo. Le leggi quadro non hanno un effetto diretto, sono semplicemente il modo di procedere da parte del Governo per creare leggi, ma fino a quando queste non sono in corso non avranno alcun effetto.

3. Legislazione di Emergenza: Il Decreto-Legge

Articolo 86.

1. In caso di necessità straordinaria e urgente, il Governo può emanare disposizioni legislative temporanee che assumono la forma di decreti-legge e non pregiudicano l'ordinamento delle istituzioni statali di base, i diritti, i doveri e le libertà dei cittadini di cui al Titolo I, il sistema delle comunità autonome e la legge elettorale generale.
2. I decreti-legge devono essere immediatamente sottoposti a discussione e votazione da parte della Camera dei Rappresentanti, convocata per questo scopo, se non in seduta, entro trenta giorni dalla sua promulgazione. Il Congresso adotta in particolare in quel periodo la loro ratifica o abrogazione, per i quali il regolamento istituisce una procedura speciale di riepilogo.
3. Durante il periodo di cui al comma precedente, le Cortes possono avervi processo come proposte di legge per la procedura d'urgenza.

Sono le regole con la forza della legge promulgate in fretta. Sono temporanee, di emergenza, rilasciate per un periodo di 30 giorni per essere convalidate o abrogate. Anche se abrogate, le situazioni che sono in sospeso ai sensi del presente decreto-legge sono mantenute, e sono diritti acquisiti. Hanno una portata limitata: non possono influenzare le istituzioni fondamentali dello Stato, o i diritti/doveri dei cittadini, il sistema elettorale, e in generale le questioni di legge organica.

4. Disposizioni Sotto il Rango di Legge (Regolamenti)

Esistono anche disposizioni al di sotto del rango di legge:

• Decreti (semplici)
• Ordini ministeriali
• Regole per gli enti autonomi

La maggior parte sono regole che provengono dalla gestione del Governo. Sono regole generali e astratte dettate dall'esecutivo. Sono necessarie perché una legge normale non riesce a regolare tutte le peculiarità della vita quotidiana. Sviluppano la legge esecutiva regolamentare; il livello di regolamentazione è sotto la legge, in modo che non possa andare contro le leggi e sotto la loro regolazione proprie leggi. Il regolamento è indipendente fino a quando non vi è alcun obbligo di legge.